Deux faits qui viennent de ressortir dans l’actualité française nous montrent que la libéralisation d’un secteur en réseau ne conduit pas forcément à un bon fonctionnement du marché et au-delà à une meilleure allocation des ressources et à la cohésion sociale.
Le premier fait est apparu lors de la discussion de la loi sur le changement de statut d’EDF, il a été admis par la plupart des participants au débat que la concurrence ne ferait pas baisser le tarif de l’électricité. Le deuxième fait est l’enquête sur les tarifs du téléphone mobile qui fait ressortir un accord entre les opérateurs pour ne pas se faire concurrence et réaliser de très gros bénéfices.
Ces deux exemples sont les plus récents en France de l’échec de l’application des bienfaits garantis de toute libéralisation. Pour éviter une longue litanie nous ne citerons pas d’autres exemples, parmi les nombreux cas où cette situation s’est présentée, tant en France que dans d’autres pays.
Cependant la libéralisation a encore de nombreux défenseurs. Comme même s’ils se réclament d’objectifs économiques on peut écarter cette prétention, la question de la vraie raison de leurs discours et de leurs actions, se pose.
Comme il apparaît à la lecture des textes de certains des acteurs de la libéralisation, qu’ils soient historiques comme M. Thatcher ou encore actif comme F. Bolkestein, ils se réclament de la pensée de F. Hayek, qui estimait que la démocratie était une forme de la servitude et que la seule façon d’organiser la vie sociale est le modèle marchand, qui considère la concurrence comme une fin en soi.
Ainsi nous pouvons écrire que nous n’avons pas à faire à une libéralisation pour raisons économiques mais pour des raisons politiques. Il s’agit d’établir un autre mode des relations entre individus que celui que nous connaissons et qui a placé la démocratie en son centre. L’illusion, sur laquelle s’appuient les disciples de Hayek, vient du fait que la démocratie à un coût, que ses défenseurs ont tendance à oublier. Par contre ses adversaires font de la maîtrise de ce coût la finalité de leur réflexion.
Afin de démontrer cette hypothèse je pense, comme le reflètera le plan de ce texte, que nous devons dans un premier temps nous intéresser aux aspects strictement politiques de l’organisation des réseaux, avant d’examiner en quoi leurs fonctions économiques ne sont pas marchandes.
ASPECTS POLITIQUES
L’aspect politique est celui qui s’organise autour d’une relation unilatérale. Il y a une démarche politique car à la fin du processus décisionnel, que l’on doit souhaiter démocratique, les personnes qui lui sont assujetties se voient imposer les objectifs de ce processus qu’elles y adhèrent, ou non. L’acte unilatéral, dans le fonctionnement des réseaux, se rencontre dans deux grandes catégories de décisions, celles qui concernent la cohésion de la société et celles qui s’intéressent à l’ordre public au sens large.
COHESION DE LA SOCIETE
Ce thème est fréquemment évoqué dans les textes européens, il regroupe tant la cohésion sociale, les réseaux doivent être organisés de façon à pouvoir satisfaire les besoins sociaux de tous les individus même si ces besoins ne sont exprimés que par un groupe restreint d’individus, que la cohésion territoriale, qui est proche de notre notion d’aménagement du territoire.
Cohésion sociale
Il faut commencer en rappelant que si l’objectif de cohésion sociale intègre l’aide aux personnes défavorisées, il ne se limite pas à cette activité.
Ainsi dans le domaine des réseaux de communication, la confidentialité des communications individuelles est un élément de cohésion sociale, la diversité d’opinion des médias en est un autre. L’obligation de passer son permis de conduire est une obligation qui permet de faire comprendre, en principe, au nouveau chauffeur qu’il peut être dangereux, son comportement doit de plier à des règles particulières pour ne pas engendrer de troubles sociaux.
Bien que les éléments d’analyse, de cette spécificité de relations entre usage des réseaux et cohésion sociale, mériterait de plus amples développements, qui montreraient qu’ils ne peuvent pas être élaborés dans un cadre contractuel, nous pouvons difficilement en parler plus car c’est un concept qui est peu exploré.
Aussi nous évoquerons plus l’aide aux personnes défavorisées. L’aide aux personnes défavorisées peut être soit une aide à l’individu, soit une aide à des structures économiques ou autres, qui devront inclure dans leurs activités des aides dites sociales.
L’aide individuelle aux personnes défavorisées est citée dans de nombreux textes nationaux ou européens, qu’il s’agisse du service de base pour le gaz et l’électricité ou des aides au transport pour certaines catégories sociales, enfin ce type d’aide est inclus dans la notion de service universel des postes et télécommunications.
De plus les textes européens, particulièrement les décisions de la CJCE, reconnaissent comme compatibles avec le Traité les aides apportées aux opérateurs de réseaux et qui leur permettent de participer à la lutte contre le chômage et à la défense de l’environnement, il s’agit bien dans ce cas d’aide à des entreprises où à d’autres structures collectives, afin qu’elles développent leurs activités en participant à la cohésion sociale.
Ces mesures, dont personne ne peut nier la nécessité, sont sur le plan théorique la reconnaissance du fait que le marché ne peut pas faire face aux besoins de tous et que certains besoins, dont la fourniture n’est pas assurée dans un cadre concurrentiel, sont suffisamment nécessaires à la paix sociale pour que les autorités publiques organisent leur fourniture. Ceci n’est pas contraire à la théorie libérale classique, et non sectaire, qui reconnaît la réalité des défaillances du marché et la nécessité d’une intervention publique.
Nous finirons l’examen de la cohésion sociale en rappelant que si les aides profitent aux personnes défavorisées elles n’en sont pas les seules bénéficiaires de ces dépenses, ces dernières engendrent une activité économique, que se soit pour les fournisseurs de biens nécessaires à l’aide sociale ou pour les salariés fournisseurs de services, de ce fait l’aide participe à l’activité économique. Et il ne faut par une dérive conceptuelle qui existe parfois les considérer uniquement sous leur aspect économique.
Cohésion territoriale
Cette notion figure dans le Traité, en effet dès l’origine du projet européen il était prévu une politique commune des transports qui n’a jamais été mise en œuvre.
Il en est de même de toutes les décisions sur les grands réseaux trans-européens qui sont aussi une expression de la volonté politique d’une organisation du territoire à l’échelon de l’Union, elles n’ont jamais été suivies d’effets, en dépit de la volonté, entre autres, de J. Delors.
Cependant au fil du droit dérivé, on voit des textes qui donnent une vie économique à cette volonté d’aménagement du territoire.
Ainsi la notion de service universel, en plus de l’aide sociale, contient aussi cette notion de desserte de tout le territoire. De plus parmi les aides accordées par des organismes européens, ou autorisées par la Commission, on trouve de nombreuses interventions concernant les réseaux.
Il s’agit bien d’actes unilatéraux, décidés par un organisme politique, ou soumis au politique, donc de décisions qui devraient échapper aux critères de décision marchands.
ORDRE PUBLIC
Le droit applicable aux réseaux est un droit de défense de l’ordre public pour deux raisons, l’un indirecte, la défense des droits fondamentaux, l’autre plus directe, la défense de la sécurité publique en raison des conséquences dommageables des dysfonctionnements des réseaux.
RESEAUX ET DROITS FONDAMENTAUX
Les réseaux, comme le rappelle, implicitement la Charte Européenne des Droits Fondamentaux sont les éléments matériels nécessaires à l’exercice de ces droits. En effet il n‘y a pas de droit à communiquer ou à exprimer des idées s’il n’existe pas des réseaux de télécommunication, de postes, ou de radio-télévision. De même les réseaux de transport, routes comprises, sont nécessaires à la matérialisation du droit fondamental d’aller et venir.
Pour les réseaux d’eau, d’électricité et de gaz la situation est un peu différente.
Si l’accès à l’eau potable est aussi un droit indiscutable, il n’est pas inclus directement dans les droits fondamentaux.
Quant au cadre juridique des réseaux d’énergie, leur relation avec les droits fondamentaux n’est pas pleinement établie mais la situation devrait évoluer. Ainsi les désordres engendrés par les coupures de courant électrique, dans les nombreux pays où elles se sont produites depuis quelques années, nous amènent à constater l’importance matérielle et sociale de l’accès à l énergie électrique.
Enfin pour le gaz, le droit européen reconnaît une spécificité puisque les directives sur ce produit, comme d’ailleurs pour l’électricité, comportent des références à la garantie d’approvisionnement qui est confiée aux autorités publiques.
Aussi bien que ce point de vue nécessite un plus long développement pour être démontré, je pense que l’idée d’une approche des réseaux en termes de droits fondamentaux peut être admise.
De ce fait il est nécessaire que le droit apporte à l’accès à ces différentes catégories de réseaux la protection et les contraintes juridiques qui accompagnent l’exercice des droits fondamentaux. Cet exercice ne peut s’accomplir que s’il est inscrit dans un cadre juridique qui doit comprendre les trois points spécifiques suivant. Le premier est la large intervention du législateur, et la réduction des droits des administrations, dans la création du cadre juridique des réseaux. Le deuxième point est que ce cadre juridique comporte deux volets, l’un préventif, il définit le mode d’exercice du droit fondamental et un deuxième volet répressif qui énonce les condamnations encourues pour les transgressions des droits fondamentaux. Enfin, le troisième point est le rappel du fait que les droits non fondamentaux ne leur soient pas opposables.
Les deux premiers points sont en relation avec l’ordre public puisqu’il faut un texte pour qu’un droit fondamental soit reconnu comme tel d’un part par la jurisprudence et que des textes de droit pénal puissent sanctionner les atteintes à ce droit.
Sécurité publique
En suite logique, avec ce qui précède, on peut avancer que la sécurité publique ayant pour objectif la sanction des atteintes aux droits des citoyens, le droit pénal qui vise la protection de l’usage des réseaux vise aussi à la protection de ces droits.
Ainsi les sanctions infligées à l’atteinte au secret des correspondances, ou celles qui visent les auteurs d’atteintes à la liberté de circuler sont des exemples de ces liens entre sécurité publique et exercice de droits fondamentaux nécessitant l’usage des réseaux.
On peut ajouter à ce lien oblige les opérateurs de réseaux à prendre un certain nombre de règles de précaution. Il s’agit là de l’approche en terme juridique de la notion d’externalités des économistes. Le fonctionnement des réseaux a des conséquences non seulement pour les fournisseurs du service ou ses utilisateurs mais aussi pour un nombre non déterminé de personnes extérieures à son activité. Certaines de ses conséquences pour les tiers pouvant être source de danger, l’activité des opérateurs doit être fortement encadrée sur ces points, donc leur liberté d’entreprendre s’en trouve réduite d’autant.
D’ailleurs cette idée commence à se matérialiser en droit européen avec l’apparition d’agences européennes qui sont chargées du contrôle ou de la coordination des activités des opérateurs de réseaux. Ainsi les agences européennes de la navigation maritime, de l’aviation civile ou de la coordination ferroviaire se sont vues attribuer des pouvoirs de sanctions et de contrôle de la sécurité qui s’assimilent pleinement à des systèmes de sanctions pénales, même si elles n’en portent pas le nom, ce qui, remarquons le, est une atteinte aux droits fondamentaux.
UNE ECONOMIE NON MARCHANDE
Si l’on définit l’économie comme l’échange de biens ou de service entre eux ou contre de l’argent, on constate qu’il n’existe pas qu’une seule économie, l’économie marchande dont le principe de base est la mise en concurrence de plusieurs fournisseurs qui disposent chacun de son droit d’entreprendre, ce qui est un situation de liberté du marché. Il existe aussi une économie publique, où c’est la puissance publique qui organise les échanges, ou une économie sociale, qui recherche l’équilibre entre les participants à l’échange plutôt que l’efficacité.
Or à l’examen des réalités de l’économie des réseaux on constate que la liberté du marché y est pour le moins réduite. Le plus souvent elle est limitée par les contraintes matérielles des réseaux qui se reflètent dans les textes juridiques qui encadrent tant le fonctionnement des services, comme nous le verrons dans un premier paragraphe, que l’organisation du capital technique et financier nécessaire aux services, ce que nous analyserons ensuite.
UN FONCTIONNEMENT NON MARCHAND
A des titres divers, tant la législation nationale que les textes européens limitent le droit d’entreprendre dans le champ des activités en réseaux.
Dans tous les cas les opérateurs doivent demander une autorisation pour exercer des activités de réseaux. Si dans certains cas, comme la télévision, la radio, ou le téléphone mobile il y a un problème d’allocation de la ressource rare que sont les ondes hertziennes ou que pour les réseaux fixes de transport ou de canalisation il y usage de la voie publique. Les cas de deux réseaux sont particulièrement intéressants.
Le premier est celui de la poste, bien qu’aucune contrainte physique spéciale n’existe la directive postale prévoit que l’activité est soumise à autorisation préalable. Aussi à la lumière de ce premier cas nous pouvons avancer que l’autorisation préalable à l’offre de services par un opérateur de réseau est spécifique à ce type d’organisation.
Le deuxième est celui des communications électroniques (téléphone au sens large, radio et télévision sous toutes leurs formes). Une directive de 2002, sur ces activités, déclare que désormais les autorités publiques ne peuvent plus refuser l’autorisation de mise en place d’un opérateur, on passe de l’autorisation préalable à un simple régime de déclaration. Or la lecture complète du texte de la directive cite vingt-quatre raisons qui peuvent conduire à cependant suspendre l’activité des opérateurs. Pour paraphrase H. Ford, les opérateurs ont toute liberté pour agir sous réserve d’un encadrement étroit de leurs activités. Il ne suffit pas de proclamer la liberté d’entreprendre pour la réaliser.
De plus, dans une sorte de catalogue, nous pouvons trouver, soit au fil du droit dérivé soit dans le droit national, des restrictions à la liberté d’exploitation des opérateurs. Nous pouvons par exemple citer l’obligation faite aux exploitants de canaux de télévision hertzienne d’acheter une part de leurs programmes à des fournisseurs extérieurs, l’obligation de séparation comptable des activités de production et de transport des fournisseurs d’électricité, l’obligation de dégroupage des opérateurs de télécoms, le respect des règles d’interopérabilité des opérateurs de chemin de fer. De plus, toujours au fil des textes, nous voyons apparaître des expressions comme « la fourniture du service à un prix abordable pour tous », « le tarif devra refléter les coûts » qui mériteraient aussi une analyse qui nous montrerait une possibilité de contrôle de prix des opérateurs de réseaux.
Enfin il existe une contrainte commune à l’ensemble des opérateurs, les relations avec leurs fournisseurs doivent s’inscrire dans le cadre des directives du 25/2/92 et du 14/6/93 dites « directives des marché de réseaux ». A partir d’un certain montant les opérateurs de réseaux, qu’ils soient publics ou privés, doivent suivre des procédures particulières, portant principalement sur la transparence, dans leurs relations avec leurs fournisseurs. Ces procédures sont proches de celles du code des marchés publics français. Ceci représente bien ainsi une limite au droit d’entreprendre des opérateurs, leurs relations avec leurs fournisseurs sont organisées selon une réglementation qui les écartent du droit commun des contrats.
Aussi pour toutes ces raisons on peut s’interroger sur le point de savoir jusqu’à quel point les opérateurs de réseaux, même privés, disposent encore de leur liberté d’entreprendre.
DU CAPITAL
Enfin le dernier point sur lequel il apparaît des différences entre l’organisation des réseaux et celles des activités marchandes est celui de leurs relations avec le capital. Il s’agit tant de la formation et du contrôle du capital des opérateurs, que de leurs relations avec cet élément de capital public, vital pour les réseaux, qu’est le domaine public.
Du capital des opérateurs
De nombreux textes font ressortir des contrôles particuliers sur le capital des entreprises de réseaux, le plus signifiant est dans le domaine de la télévision, aucun actionnaire ne peut détenir plus de 50% des actions d’un opérateur.
Dans le champ des réseaux trans-européens les instances communautaires ont une politique volontariste d’investissement qui se traduit de deux façons, des prêts par la banque européenne au développement ou par l’autorisation accordée aux instances nationales lorsqu’elles veulent intervenir dans un projet.
Une autre spécificité des réseaux est l’obligation faite aux opérateurs historiques d’ouvrir leurs installations à leurs concurrents. Qu’il s’agisse du dégroupage aux télécoms, de l’accès des tiers aux réseaux pour l’électricité, des sillons ferroviaires ou aériens, ou des dépôts spécifiques à la poste, dans tous les cas nous voyons les anciens monopoles être obligés de mettre leurs installations à disposition de leurs concurrents. Ceci nous amène l’idée que les réseaux des anciens monopoles sont des biens publics et que les nouveaux entrants sont des entreprises privées, capitalistes, qui existent avec un minimum d’investissements donc sans réelle formation d’un capital technique. Pour l’heure ceci ne pose pas de problèmes, mais avec l’usure ou l’obsolescence du capital matériel, d’ici quelques années ce capitalisme sans capital va faire apparaître ce qui est devenu le problème des chemins de fer britanniques, comment faire pour maintenir une infrastructure sans investissements à long terme.
Ce n’est sans doute qu’à ce moment que lorsque ce qui vient de se produire, avec les voies ferrées britanniques que tout le monde connaît, mais aussi avec les compagnies d’aviation des Etats-Unis, le gouvernement leur a accordé, à des conditions éloignées du marché un prêt global de 10 milliards de dollars, sera généralisé, qu’apparaîtra la place du capital public dans l’investissement dans les réseaux.
Le domaine public
Enfin l’examen des liens des réseaux avec le capital nous amène à analyser leurs liens avec cet élément du capital public qu’est le domaine public. En effet pas de postes, pas d’eau, pas de téléphones, pas d’électricité, pas de gaz sans une voie publique qui permette à chacun de pouvoir accéder au réseau. Le problème est identique pour l’usage des ondes hertziennes, le spectre a été reconnu comme un élément du domaine public. Enfin pour les navigations, les chemins de fer et les aéroports, leurs installations terrestres sont aussi des éléments du domaine public.
Bien que là encore, comme nous l’avons déjà remarqué dans ce texte, il y ait peut d’études, ceci signifie qu’un élément important de l’investissement des réseaux dépend d’un régime de droit public en France, et d’un régime qui n’est jamais le régime banalisé des biens marchands dans les pays de droit unitaire, pour ceux que je connais.
Cet accès au domaine public s’il impose des contraintes présentent aussi des avantages. Parmi ces derniers on peut citer les deux suivants. Indirectement les opérateurs jouissent du privilège de l’expropriation, qui est en opposition avec le droit à la propriété privée. L’autre avantage, économique et non marchand, cité ici est le fait que le domaine étant inaliénable, les opérateurs paient des redevances d’utilisation mais ils n’ont pas de dépenses d’investissement lorsqu’ils installent un réseau, ce qui réduit leur frais d’installation.
Donc encore une fois l’organisation juridique des biens matériellement nécessaires à l’existence des réseaux, fait qu’ils ne peuvent être assimilés à des entreprises marchandes.
J’espère par ce texte avoir proposé une base nouvelle de réflexion politique sur les services publics en réseaux, mais je suis bien conscient qu’il ne s’agit que d’un début.
